Jacques Brouillet, avocat

Alors que l’attribution de stocks-options fait l’objet d’un nouveau débat depuis les excès manifestes révélés à l’occasion de la récente crise des subprimes, la question du droit à indemnisation du salarié privé de sa capacité de lever ses options du fait de son licenciement (légitime ou non) reste une nébuleuse assez complexe.

Avantage unilatéral

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Nous ne reviendrons pas sur une certaine tendance quelque peu perverse de recruter des « managers » avec un salaire fixe infĂ©rieur Ă  leurs prĂ©tentions (valeur) en Ă©change d’une promesse d’attribution de stocks-options, liĂ©e Ă  leur action sur l’évolution des performances de la SociĂ©tĂ©.

  En effet, alors mĂŞme qu’il paraĂ®t assez Ă©vident que cette promesse a pu ĂŞtre un Ă©lĂ©ment dĂ©terminant de l’accord du salariĂ© lors de son embauche, la Cour de Cassation n’hĂ©site toujours pas Ă  considĂ©rer que « l’offre de stocks-options constitue un avantage que la SociĂ©tĂ© consent unilatĂ©ralement Ă  son salariĂ©, dont la validitĂ© ne dĂ©pend pas du consentement de ce dernier » (1).

  Certes, dans une analyse quelque peu confuse, elle avait dĂ©jĂ  estimĂ© que les stocks-options ne constituent pas un Ă©lĂ©ment de la rĂ©munĂ©ration, mais ne sont qu’un accessoire du contrat de travail (2).

  Et il est vrai que cette question n’est pas traitĂ©e par le Code du Travail. Elle relève principalement du Code de Commerce (art L.225-177) Livre II titre II Chapitre IV Section IV) qui prĂ©voit que les règles d’attribution dĂ©pendent d’une dĂ©cision de l’AssemblĂ©e GĂ©nĂ©rale, dont les modalitĂ©s sont, par la suite, fixĂ©es par le Conseil d’Administration ou le Conseil de Surveillance.

  Ceci fait alors l’objet d’un « Règlement » et/ou d’un « Plan d’option » plus ou moins formellement portĂ© Ă  la connaissance de l’éventuel bĂ©nĂ©ficiaire. Alors mĂŞme que la loi du 4 mai 2004, imposant la remise d’une Annexe informative indiquant tous les accords ou règlements collectifs applicables Ă  l’entreprise, est venue conforter notre thèse (3) du contrat de confiance en trois parties.

  Or, le plus souvent, ce règlement prĂ©cisant ces modalitĂ©s d’attribution des stocks-options, prĂ©voit l’impossibilitĂ© de lever les stocks-options après la (notification ?) de la rupture.

Contractualiser l’attribution et la liquidation

Ces simples observations ne peuvent que nous conforter dans notre recommandation de contractualiser de manière précise non seulement les conditions d’attribution de stocks-options, mais aussi leurs modalités de liquidation notamment en cas de rupture du contrat avant le délai de levée d’option (4).

La jurisprudence

Nous pensons en consĂ©quence souhaitable de revenir sur ce sujet, en examinant notamment l’évolution de la jurisprudence sur quatre questions :

—  Le droit de lever l’option,
—  Le droit de rĂ©clamer une indemnitĂ© pour perte d’une chance,
—  L’évaluation de cette indemnitĂ©,
—  La prise en compte de cette dernière dans la base de calcul de l’indemnitĂ© de licenciement.

I/ Le droit de lever l’option

  La Chambre sociale de la Cour de Cassation a validĂ© en 2002 (et confirmĂ© en 2004) (5) (6) un plan d’option qui interdit de lever les stocks-options, après la rupture de son contrat, dès lors que celui-ci en avait connaissance.

• que le licenciement soit licite ou non (7) • cette interdiction ne lui apparaît pas une atteinte aux libertés (8).

  C’est ainsi que de nombreux règlements prĂ©voient cette condition de prĂ©sence, mĂŞme si certains accordent un dĂ©lai (90 j) après la rupture (9).

II/ Le droit Ă  rĂ©paration pour perte d’une chance ?

  Depuis l’arrĂŞt du 29/09/2004 (10) la question ne fait plus dĂ©bat.

• La Cour estime lĂ©gitime la rĂ©paration du « prĂ©judice nĂ©cessairement crĂ©Ă© » si le licenciement est abusif. En cumulant l’argument des dommages intĂ©rĂŞts dus en cas de responsabilitĂ© contractuelle (art 1134 CC) et celui de l’indemnisation du licenciement abusif (art L.1235.3 CT).

  Cette position laisse cependant actuellement dans l’ombre un certain nombre de cas que nous dĂ©noncions dĂ©jĂ  dans notre chronique de 2002 (11), Ă  savoir notamment :

a) Le cas du licenciement Ă©conomique… qui n’est pas forcĂ©ment « abusif » mais qui ajoute au prĂ©judice subi par la perte d’emploi celui de la perte des stocks. On peut penser que cette situation risque de susciter un accroissement des contentieux sur le caractère licite du licenciement Ă©conomique.

Pourtant, les cours d’appel semblent rester figées sur cette analyse, ne justifiantla réparation du préjudice, qu’en cas de licenciement abusif (12).

b) Qu’en est-il de la perte du droit d’option lors d’un transfert d’entreprise ? (art. L 1224-1). La question n’est pas rĂ©glĂ©e.

c) De mĂŞme, en cas de prise d’acte de la rupture ou de demande de rĂ©siliation judiciaire :

• la prise d’acte pouvant être qualifiée de démission ou de licenciement, ce n’est qu’au moment du jugement que la question pourra être réglée. • Par contre, pour une demande de résiliation judiciaire, si la solution devait être identique, rien ne semble interdire à l’intéressé de lever ses options jusqu’au jugement.

d) Enfin, concernant les mandataires sociaux, il n’y a pas de jurisprudence, Ă  notre connaissance. L’arrĂŞt ETHICON (13) devrait cependant conduire Ă  une rĂ©paration de prĂ©judice en cas de rĂ©vocation « sans juste motif ». Mais cette position ne risque-t-elle pas d’être considĂ©rĂ©e comme une atteinte au principe de libre rĂ©vocation, compte tenu de son coĂ»t ? A suivre … !!

III/ L’Evaluation du préjudice

  Depuis 2000 (14) la Cour estime que l’évaluation du prĂ©judice relève de l’apprĂ©ciation du juge., au titre de « la perte d’une chance « 

• Celui-ci ne peut pas correspondre Ă  la perte rĂ©elle de l’avantage, si cette chance s’était rĂ©alisĂ©e (15) (16) (17), • Elle considère, en effet, que s’agissant d’un « simple accessoire ( ?) du salaire, et sa valeur ne pouvant ĂŞtre connue au moment du licenciement, il ne s’agit pas d’une sanction pĂ©cuniaire… mais seulement de la perte d’une chance ».

IV/ La prise en compte de la valeur des stocks-options dans le calcul des indemnitĂ©s de rupture ?

  En fait, nous ne disposons pas d’une jurisprudence abondante ( !) en la matière.

• Tout juste peut-on citer un arrĂŞt de la Cour d’Appel de Versailles (18) qui considère que « la plus-value de vente de stocks-options, mĂŞme soumise Ă  cotisations sociales, ne constitue pas un Ă©lĂ©ment variable de rĂ©munĂ©ration du travail (…), mais rĂ©sulte de la diffĂ©rence entre valeur d’acquisition prĂ©fĂ©rentielle accordĂ©e au salariĂ© et le prix de vente de ces actions sur le marchĂ© des valeurs mobilières, plus-value qui est indĂ©pendante du travail du salariĂ©, quand bien mĂŞme ces options d’achat sont stipulĂ©es dans le contrat (…). Cette plus-value ne peut donc entrer dans la base de calcul de l’indemnitĂ© de licenciement ».

  Cette dĂ©cision paraĂ®t frappĂ©e du bon sens ! Mais elle nous ramène Ă  cette ambiguĂŻtĂ© sur la nature mĂŞme des stocks-options : simple accessoire du contrat ? Avantage accordĂ© unilatĂ©ralement par l’employeur sans avoir besoin du consentement du salariĂ© ? Certes ! Cette thèse serait dĂ©fendable si on ne savait que dans la rĂ©alitĂ©, elle fait souvent l’objet de rĂ©elles nĂ©gociations pour entraĂ®ner l’adhĂ©sion du salariĂ© !

  Pourquoi, alors, dans ce cas ne pas franchir le pas ? Et prĂ©voir expressĂ©ment, dans le contrat, les conditions d’attribution des stocks-options et les possibilitĂ©s de les lever mĂŞme en cas de rupture du contrat… ou les rĂ©munĂ©rer sous forme d’une indemnitĂ© forfaitaire prĂ©alablement dĂ©finie dans son mode d’évaluation ?

• L’arrĂŞt ENDEMOL (19) ne laisse-t-il pas entrevoir une solution de ce type, en considĂ©rant que le Golden-parachute (Ă©ventuellement) prĂ©vu au contrat couvre tous prĂ©judices liĂ©s Ă  la rupture et inclut donc celui rĂ©sultant de la perte des stocks-options ? • Ne serait-il pas plus simple de prĂ©voir clairement dès le contrat que les modalitĂ©s d’attributions et de levĂ©e d’option et/ou de leur valorisation sont dĂ©terminĂ©es d’un commun accord dès l’embauche ? • Certes, les circonvolutions de l’arrĂŞt ENDEMOL, visant Ă  faire admettre que le protocole signĂ© lors de l’embauche et devant ĂŞtre rĂ©itĂ©rĂ© lors de la rupture vaudrait transaction ( ?) ne paraĂ®t pas satisfaisant. Ne serait-ce qu’en raison du principe qu’on ne transige pas par avance ! • Par contre, rien ne paraĂ®t interdire, au contraire, une contractualisation de ces règles d’attributions et liquidation des stocks-options sous forme de golden-parachute !

(1) Cass.Soc 5/12/2007 n° 06.43.352 (2) Cass.Soc 21/06/2005 n° 02.45.479 (3) J.Brouillet – Savoir rĂ©inventer le Contrat de travail – Cahiers du DRH 9/03/2000 (4) J.Brouillet : Cahiers du DRH du 14/06/2002 - Stocks-options et dĂ©part du salariĂ© : une contractualisation nĂ©cessaire (5) Cass.Soc 15/02/2002 (6) Cass.Soc 23/06/2004 n° 02.42.071 (7) (6) Cass.Soc 20/10/2004 n° 02.41.860 (8) Cass.Soc 1/12/2005 n° 04.41.277 (9) Cass.soc 10/12/2008 n° 04.42.766 (10) Cass.Soc 29/09/2004 n° 02.42.027 - ETHICON (11) J.Brouillet : Cahiers du DRH 14/06/2002 – ( Op citĂ©) (12) C.A. Nancy 23/01/2008 et C.A. Caen 19/09/2008 (13) Cass.Soc 29/09/2004 (14) Cass.Soc 8/03/2000 (15) Cass.Soc 20/10/2004 n° 02.41.860 (16) C.A. de Paris 10/11/2008 n° 06.12.139 (17) Cass.Soc 4/02/2009 n° 07.43.443 (18) C.A. Versailles 4/11/2003 (19) Cass.Soc 4/02/2009 - ENDEMOL